¿Es posible proteger un eslogan publicitario en España?

Cada vez más son las empresas que invierten mucho esfuerzo, creativa y financieramente, en crear un eslogan publicitario. Un eslogan que conecte realmente con su target.  Y que establezca un vínculo tan fuerte entre la marca y el público que al escuchar dicha frase se relacione inmediatamente con la empresa o producto/ servicio en cuestión.

Por ello, aunque el eslogan no distingue directamente productos o servicios, protegerlo puede llegar a ser muy importante.

Pero, ¿cómo puedo proteger un eslogan publicitario?

Desde el punto de vista jurídico, el eslogan se encuentra en el punto de confluencia de distintos derechos de propiedad intelectual. ¿Cuál es la mejor forma de proteger un eslogan? ¿Cómo se puede registrar un eslogan como marca comercial? Si se registra como marca, ¿cómo se puede determinar la similitud con otro eslogan? ¿Cómo se percibe un eslogan combinado con una marca verbal en cuanto a comparación de signos? ¿Qué precauciones es preciso tomar para los eslóganes creados por agencias publicitarias?

Puesto que el eslogan publicitario te permite ganar cuota de mercado, escoger el mejor método de protección es fundamental. La protección de marcas comerciales y derechos de autor pueden transformar un eslogan en un activo de propiedad intelectual, y se puede recurrir a la legislación contra la competencia desleal como estrategia preventiva.

En resumen, se puede proteger un eslogan de distintas formas:

• Mediante la normativa sobre marcas, es decir, protección de un derecho subjetivo
• Por registro de derechos de autor
• A través de la normativa sobre competencia desleal, es decir, protección del correcto funcionamiento del mercado en interés de todos.

Te lo explicamos en detalle

PROTEGER UN ESLOGAN COMO MARCA DENOMINATIVA

Para poder realizar este registro se han de cumplir una serie de requisitos.

• Que sea un signo distintivo. Es decir, que posea carácter distintivo respecto al producto o servicio en concreto.
• El eslogan debe sea capaz de ser percibido por el consumidor medio como un indicio del origen comercial de los productos o servicios. Es decir, sea apto a representación gráfica. Si un eslogan es estrictamente descriptivo de los productos o servicios, o de sus características esenciales no será registrable. Del mismo modo, los eslóganes que declaran las virtudes de sus productos o servicios tampoco serán registrables puesto que limitarían su uso al resto de operadores.

Su registro como marca no supone que el eslogan pierda su carácter descriptivo ni su función promocional, sino que adquiere una segunda función: distinguir su procedencia empresarial. Así se recoge en la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, de 21 de enero de 2010 (Asunto Audi AG/OAMI), que cita otras sentencias anteriores en el mismo sentido:

«El mero hecho de que una marca sea percibida por el público interesado como una fórmula publicitaria y que, habida cuenta de su carácter elogioso, pudiera ser adoptada, en principio, por otras empresas no es suficiente per se para concluir que dicha marca carece de carácter distintivo (…)

• Es necesario utilizar consecuentemente el eslogan publicitario como signo distintivo del producto o servicio. Esto quiere decir que el consumidor medio debe asociar ciertamente, el eslogan publicitario con el empresario/marca.

Como se ha detallado, el eslogan debe cumplir los mismos requisitos que cualquier otra marca. ¿Pero como de riguroso es la evalulación de la solicitud de registro?

Tal como expresa la web www.wipo.int, “la Oficina de Armonización del Mercado Interno de la Unión Europea (OAMI) es en general bastante estricta a la hora de evaluar la distintividad de los eslóganes. En 2008 y 2009 se denegó, entre otros, el registro de los siguientes eslóganes:

1. “Pasión por la madera” para materiales de construcción;
2. “Deje una impresión” para servicios de publicidad, ocio y bares;
3. “En todas partes de la tierra” para servicios de transporte;

En todos los casos, el razonamiento de la OAMI para las denegaciones fue que el público podría interpretar esas expresiones como mensajes publicitarios, que subrayaban los aspectos positivos de los productos y servicios, en lugar de como signos que identificaban a los propios productos y servicios (que es la función de una marca)”

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PROTEGER UN ESLOGAN COMO DERECHO DE AUTOR

Los lemas o eslóganes pueden estar protegidos, bajo determinadas circunstancias, por la legislación de derecho de autor.

La legislación no suele contener una lista exhaustiva de las obras que ampara el derecho de autor. No obstante, en términos generales, entre las obras protegidas por el derecho de autor están:

• las obras literarias como las novelas, los poemas, las representaciones escénicas, las obras de referencia, los artículos periodísticos;
• los programas informáticos y las bases de datos;
• las películas, las composiciones musicales y las coreografías;
• las obras artísticas como los cuadros, los dibujos, las fotografías y las esculturas;
• la arquitectura; y
• los anuncios, los mapas y los dibujos técnicos.

La protección del derecho de autor abarca solo las expresiones. No abarca ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.

Pero a diferencia de las marcas, en las que el derecho procede de un registro de fácil identificación, el derecho de autor corresponde por sistema al creador de una obra. Esto último puede establecer un problema si la creación del eslogan fue delegada a una agencia publicitaria.

PROTEGER UN ESLOGAN SOBRE COMPETENCIA DESLEAL

El registro de un eslogan publicitario como marca no excluye su protección por competencia desleal. Si el uso del eslogan publicitario que tú usas lo aprovecha otro, esté o no registrado tu eslogan, puede constituir un acto de competencia desleal y podrías presentar una demanda.

La Ley de Competencia Desleal considera desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe; en concreto, las tácticas que resulten competentes:

1. Para crear actos de confusión: confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno
2. Para el aprovechamiento de la reputación ajena: explotación indebida de las ventajas de la notoriedad lograda por otro.

No obstante, también instaura el principio general de libre imitación. La libre imitación de prestaciones o iniciativas tiene dos límites:

1. Que la imitación se repute idónea para generar un riesgo evitable de asociación o comporte un aprovechamiento evitable e indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
2. Cuando la imitación sistemática de prestaciones e iniciativas de un competidor esté directamente encaminada a obstaculizar su posicionamiento en el mercado siempre y cuando exceda de la respuesta natural del mercado (actos de imitación).